快播被罚千万 ,给我们带来什么启示?

作者 | 王薇婷

来源 | 智合法律新媒体


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

2016年9月13日,北京海淀法院对深圳市快播科技有限公司(以下简称“快播公司”),被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利罪一案进行公开宣判。判决结果如下:一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金人民币壹仟万元;二、CEO王欣获刑三年六个月,快播公司被判处罚金一千万元;三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年三个月,罚金人民币叁拾万元;四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年三个月,罚金人民币三十万元;五、被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币贰拾万元。

快播案最终落幕,可在法律、商业、技术层面带来诸多启示,供人回味。

关于公司的生命周期

快播公司是一家有限责任公司,其责任形式就意味着它不用过于勤勉地对外进行信息披露。在中国目前的企业现状来看,有限公司阶段能够把股权架构合理的公司非常难得。该公司的架构也比较简单,有8名股东,最大的股东王欣也仅持股31.52%,公司没有控股股东,这样的股权架构下,公司决策相对于有控股股东的公司而言会相对民主。该公司由王欣一手创办,下设2家全资子公司,并经历了两轮融资。从公司的用户数量和技术特点上看,公司的成长性良好,但因为忽视了法律红线、网络文化等外部因素,在这个阶段陨落的确让人唏嘘。

image001图1:快播公司股权结构图

关于法律层面的评价

从法律层面上看,快播公司所面临的指控,在法律上的定性是准确的。客观行为直接促成法律上的评价,而对其主观上的放任则是通过行为合理推导出来的。快播服务器自动存储的专有技术特点、搭载大量免费信息的商业模式和广为人知的号称4亿的用户群,已经决定了其技术资源的垄断性、管理的复杂性和社会影响的广泛性。技术没有生命,所以无从评价善恶。从常识上看,对主观问题的判断一般针对有思考能力的人。例外的是,刑法的评价对象还包括单位和组织。公司法理上对决策层充当的大脑作用进行了恰如其分的描述,勒庞对群体决策也做过大量研究。因此,即便是没有自主意志的单位的对外行为,也是为群体意志所驱动。此外,有限责任公司的独立性,也决定了其应当自担其责。所以快播公司作为刑事主体对其行为承担了刑事责任。

同样,技术的所有者对技术的应用和管理负有义务;处于管理岗位,对产品和内容有管理义务的人亦有勤勉尽责的义务。否则,当为而不为就是不作为。本案中的自然人股东王欣是最大的股东,也是公司法定代表人。张克东是P2P Tracher技术的研发人和服务器维护部门的主要负责人。二人都深谙传播的技术原理,且对公司有管理的义务和权限。吴铭和牛文举都是事业部的管理人,负责核心产品的营销工作,在公司被诉传播淫秽物品牟利罪和检方获取四台服务器期间,上述人员也正担任相应职位。因此,上述人员作为直接责任人员承担对损害后果承担责任。这也提醒了技术所有者和公司的管理层,不能忽视公司管理制度的完善。

此外,技术中立[i]不能成为单位犯罪的避风港。因为刑法须评价行为(技术手段是行为的一个方面),也要评价损害后果和主观恶意。“技术中立”仅仅是为技术本身辩护,而快播公司造成的危害后果则是显而易见的。受惩罚的是并非技术,相关专利仍然继续受保护。

关于技术立身——风险与收益并存

快播的卖点就是它的Qvod流媒体播放器。与传统播放器不同,它利用P2P技术,在在线视频兴起之初,就可以实现即时播放、边播边下、BT种子在线播放等功能,因此较早占领了视频播放市场。但成也萧何,败也萧何,由这个播放器及其搭载的技术,为快播公司带来红利的同时,也带来了风险。

image005图2:快播历年专利授予数量 

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图3:快播专利总量

与本次案件审理有关的技术:

  • 快播的视频缓存机制,即在全国各地设置众多服务器,在用户点击量超过20或30时,自动将视频文件复制到缓存服务器上。这样,这些服务器就变相成为了资源站。

  • QVOD视频播放器(简称QVOD),除了具备常规的视频播放功能之外,还可以针对广泛分布于互联网上的视频种子进行在线播放。

  • 快播的调度服务器,由“站长”上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等功能。 站长可以是各种网站运营者和作为视频上传者的自然人。

快播案庭审过程中,公诉人出具的证据有四台服务器。法院委托鉴定事项包括三项:远程访问服务器的IP地址信息;在四台服务器被扣押后,是否有被从外部拷入或修改的痕迹;结合在案证据及四台服务器的存储内容,从技术角度分析快播软件对于淫秽视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。对于前两项,鉴定人都给出了明确答案:远程访问服务器的IP地址信息共有8个、包括快播公司在内的IP地址登录过涉案服务器;服务器被扣押后,没有发现外部拷入或修改的痕迹。

“四台送检服务器不是完整的快播系统平台,根据现有存储数据内容不足以从技术角度分析快播软件对于视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。”送检服务器是存储服务器,不是应用服务器,而存储服务器中不包含相关代码功能,所以不能重现整个平台的作用,无法分析整个软件的功能。关于鉴定意见,快播公司律师认为,这是静态分析,不足以完全排除四台服务器真实的情况;王欣的律师也提出,服务器在扣押等程序上存在瑕疵,而目前已经无法证明服务器的原始性,但检材必须在完好封存的情况下鉴定才有意义。证据的真实性引发的是是否能拍出合理怀疑的猜测。然而,从专利的技术特点来看,其视频缓存变相形成的资源站,使得快播的服务器成为各种信息的集结地,这也加强了审查监督的难度。

关于“播放器+”商业模式[ii]的平台责任

从工具意义上看,快播的播放器就好像是一台DVD机,使用拿来什么视频素材它就播放什么。技术并没有道德可言,播什么完全取决于使用者的决定,包括推送的视频,看与不看都取决于使用者的认知,所有的功能仅仅播放而已。照此理解,技术中立的原则受到大多数人的推崇。那么果真如此吗?我们从播放器运营商的商业模式似乎可以看出一些端倪。

商业模式

运作方式说明

盈利点

播放器+网站

技术更新及用户维系;内容分类和推送

阐述内容与平台的合作关系

播放器+网络广告推送

技术更新及用户维系;内容分类和推送

商家广告收益

播放器+网络视频搜索

扩展视频内容,增强用户黏性

扩大用户量

播放器+服务器

用户、流媒体及数据控制;产品、市场及商业主权控制

扩大用户量

播放器+推送服务

视频存贮,增强用户黏性

扩大用户量

播放器+网络电视直播

增强用户黏性

扩大用户量

播放器+网络购物网站

增强用户黏性

商家广告收益

播放器+网络视频聊天

扩展视频内容,增强用户黏性(依赖性)

扩大用户量

播放器+贵宾用户

有禁播内容

用户会费收益

由以上的信息可以看出,“播放器+”的商业模式已远远超出播放功能了。快播的商业模型就是保持自己的低成本运作,类似的企业太多了,但是成功的凤毛麟角。定位是极其重要的一步,快播定位清晰——专心做自己的播放器。快播就是提供点对点平台,不从节目或者任何播放器以外的途径花费精力,从而赚取大量客户群。

因此,网友点评说,它既是一个产品,又是一个平台。它既是一个终端,又是一个网络。它既是一个视窗,又是一个通道。它既是一个免费的午餐,又是一个吸金的大鳄。它既是一个网络技术,又是一个商业模式。除非快播是一个与网络没有关联的纯粹的播放器。否则,任何流经这个平台的信息对于平台所有者来说都是利益。风险与收益相匹配,公司在获利的同时就要承担某种责任。比如,不允许法律禁止的淫秽信息流经这个平台,就是平台所有者的责任。Google被请出中国大陆的原因之一就是拒不屏蔽淫秽信息。快播对于技术和用户量的专注是合理的,但是对于平台的管理义务也是显而易见的。

关于屏蔽淫秽信息的难题

既然有屏蔽淫秽信息的义务,那么是否具备屏蔽淫秽信息的可能性呢?已经有相关人士指出,屏蔽淫秽信息具有技术上的可能性[iii]。例如以下几种网上可以检索到的机械审查方案:

  • 1.文件名称过滤。采用文件名称过滤淫秽视频,是最简单,也是效果最差的审核方式。一个非淫秽的视频文件可能被命名为“韩国学生妹宿舍被强奸实况.qdata”,一个淫秽视频文件又可能被命名为“一天又一天.qdata”、“5142371239.qdata”。如果大量的淫秽视频文件都采用随机数字命名,该机制将彻底失效。

  • 2.哈希值过滤。哈希值可以看作是文件的指纹,如果一个文件被判断为淫秽视频文件,系统可以将其哈希值记录入库,相当于把这个文件列入黑名单,进而阻止其在网络上传播。该机制相对于文件名称过滤,效果会有较大提升。

  • 3.关键帧抽取过滤。视频文件通常体量较大,判断其是否淫秽视频,可以使用关键帧抽取的方法。即对整个视频文件进行关键帧采样,通过分析帧的内容,确定其是否为淫秽视频。判断关键帧,既可以采用人工进行,标记、加入黑名单,也可以依据肤色比例等方法进行机器自动判断。

  • 4.视频来源域名过滤。即对淫秽色情站点进行整体屏蔽。

  • 5.其他方法,或者集合使用多种方法。

从庭审记录来看,对于屏蔽淫秽信息的可能性这一方面并没有做出解释,这或许是诉讼策略上的回避。此外,因为快播公司的技术特点和相当大的用户量,对文件的处理和机械审查的难度,不是外行人短时间内能够看明白的。在没有专家证人和专家辅助人制度的国家,要就技术要点进行控辩是非常困难的。

快播公司在此之前也曾由于版权问题致力于企业转型,但是策略没有走在外部监管和行业自查的前面,即便措施出台,也无力回天。或许给他一点时间,能够解决技术上的难题,也能完善公司治理的合规性问题。但是这种猜想仅仅是一种希望。在专注于技术和生存的同时,战略上的前瞻性和公司治理上的合理合法性,至少可以在技术漏洞难以避免的情况下,证明快播公司和高管们在管理方面和社会责任方面的勤勉。

毕竟法律不应当是扼杀创新的工具,快播也不应当是传播淫秽物品的工具。应当期待的是,未来通过技术创新自立门户的创业者,能够将技术管理得更规范,在商业模式上将法律风险降到最低。目前,快播公司的专利仍然在有效期内,这些无形资产仍然是快播公司创造的财富。换句话来说,即便快播公司的持续经营能力可能会受到重创,主管的直接责任人员也会面临牢狱之灾,但如果后来者不能合理利用这些专利,就会有第二个快播、第三个快播,甚至情况可能更糟。

注释:

[i]“技术中立”是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的,也被称为“索尼标准”或 “索尼原则”。根据该原则,如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”,即“能够具有实质性的非侵权用途”,即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。(来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_708348e7010165z3.html)

[ii]来自:百度贴吧,自由之游骑兵团“关于快播案及Player+商业模式”http://tieba.baidu.com/p/4298669081

[iii]来自正义网:“快播"案有关技术运用涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪分析http://news.jcrb.com/jxsw/201609/t20160910_1648141.html

注:文中图片来自“企查查”界面。

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责编 | Sarah

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