10分钟看懂热议的外商投资审批制度

作者 | 蓝洁  国际合伙人(已获作者授权)

来源 | 海问律师事务所


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

刚过去的2016年中国国庆节假期意义非凡,因为它标志着中国外商投资管理制度新时代的开端。在新制度下,超过90%的外商投资将不再需要中国商务部(“商务部”),即外商投资主管部门的前置审批。除涉及“负面清单”外,其他外商投资仅需备案即可。2016年10月1日,“三资企业法”(定义见下)的修正案正式生效,10月8日,商务部和国家发展和改革委员会(“发改委”)又颁布了相应的部门规章,对备案制度的其他细节做出了详细规定,至此备案制度的实行将正式展开。新制度给外国投资者提供了“准入前国民待遇”,是中国政府建立新的开放型经济体系中的重大里程碑。本文旨在对本次改革的立法背景以及我们对新备案制度若干特点的理解和分析进行综述。

审批管理制度

旧的管理制度随着1979年《中外合资经营企业法》的颁布而建立。随后《外资企业法》和《中外合作经营企业法》分别于1986年和1988年颁布,统称为“三资企业法”。“三资企业法”构成了过去三十年管理外商投资事项的三部主要大法(且在新的备案制度中将继续有效)。根据三资企业法的规定,外国投资者在境内投资设立外商投资企业及其后的变更均需获得中国商务部或地方商务主管部门(“商委”)的前置逐案批准。商委在审批每一案件时,不仅会审查外国投资者的背景、拟投资的行业和项目,还会审查拟建立的外商投资企业的公司治理条款。合营协议、合资协议和外商投资企业的章程均在通过商委批准后方可生效。因此,除中国公司法(1993年公布)外,外商投资企业还受并行的外商法律法规的规制。此外,从1995年起,每三至四年中国政府还会发布一次外商投资产业指导目录(“目录”)。目录中列明了鼓励、限制和禁止外商投资的产业。未列在目录中的产业被视为允许外商投资的领域。涉及鼓励类的外商投资仅需进行较宽松的审查,但限制类产业的外商投资需进行较严格的审查,且还可能受到其他限制。随着中国市场多年来的逐渐开放,“限制类”和“禁止类”所包含的行业清单越来越短,在最新的目录(2015年版)中,“鼓励类”项下包含超过300个产业,而“禁止类”项下仅包含36个产业。

然而,尽管目录在不断发展,越来越多的产业从“禁止类”中移除,在2016年10月1日前,所有外商投资企业的设立及其重大变更(包括但不限于经营范围、注册资本的增加或减少、股权转让与清算),无论其投资的产业领域或涉及的投资数额,均需获得商委的事先批准。在中国对外开放的初始阶段,中国的对外招商引资中,这项审批制度曾经起到过关键作用,但如今已显得过度管理和效率低下。它的审批时间过长,增加了外国投资者的行政审批成本,且在一定程度上阻碍了自由竞争和资本流动。

试水——自由贸易区的负面清单

事实上,中国政府也已经充分意识到旧的审批管理制度的局限性,并在过去的几年中探索着改革的方式。其中最值得称道的尝试是“负面清单”制度,该制度最先在上海自由贸易区(“自贸区”)以试点的方式实施。2013年8月,全国人民代表大会(“全国人大”)常务委员会(“常委会”)授权国务院对三资企业法中的特定条款在上海自贸区的适用,进行为期三年的暂时调整。据此,大量按照三资企业法本应需要审批的事项在上海自贸区仅要求备案。2014年6月,经国务院授权,上海市政府发布了适用于上海自贸区的负面清单。根据该清单,按照内外资一致的管理原则,不涉及负面清单的外商投资实行备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外),涉及负面清单的外商投资则继续执行审批程序。2015年,上海自贸区的经验被复制推广到广东、天津和福建的自贸区,国务院办公室也在同一年发布了统一适用于四个自贸区的负面清单。

雄心勃勃的改革尝试——外国投资法的征求意见稿

2015年1月19日,商务部在其官网上发布了其新起草的《外国投资法(征求意见稿)》(“外国投资法征求意见稿”、“征求意见稿”),公开征求意见。

该征求意见稿一经公布就引起了高度的关注和广泛的讨论,因为其一旦审议通过,就将标示着对现有管理体制的全面改革并将全面替代三资企业法等对外商投资进行的规制。征求意见稿提出的革命性的变化包括:

  • 外国投资的准入管理

征求意见稿计划废止逐案审批的要求,在“负面清单”的前提下,给外国投资者提供准入前国民待遇。政府将仅对涉及“负面清单”的外商投资进行审批,除此之外的外商投资将不再需要监管部门的事先审批。此外,对于涉及负面清单领域的投资,审批的重点将集中在外国投资者的背景和投资活动上,而不再审查合营协议、合资协议或章程等。关于公司治理等事项,所有外商投资企业将同内资企业一样,受公司法、证券法、合伙企业法等相关法律的统一规制。

  • 信息报告制度

由于废除了大部分外商投资事项的事先审批要求,征求意见稿将外商投资监管部门的工作重点转移至事后的监督、检查和服务提供中。为此目的,征求意见稿提出了一个综合的信息报告制度,不仅包括外国投资事项报告、外国投资事项变更报告,还包括定期报告,并规定了相应的报告内容和时限。征求意见稿拟建立的信息报告系统所收集的数据将被用于多种目的,包括监管部门的监督和管理、对外国投资者信用的评估、作为编制官方外商投资报告和制定国家政策的依据。

  • “实际控制人”的定义

根据三资企业法,外国投资者指外国自然人或在外国设立的实体。在征求意见稿中,该定义没有本质上的变化,但征求意见稿还提出了外国投资者的“实际控制人”概念,并规定受中国投资者实际控制的外国投资者,其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资,在申请准入许可时,可提交书面证明材料,申请将其投资视作中国投资者的投资。此外,根据征求意见稿,通过合同或信托的方式控制境内实体进行经营的将被视为是外国投资的一种形式,将适用本法。因此,外国投资者将不能通过新设协议控制(VIE)的方式规避负面清单中的限制。

征求意见稿也包含关于如下事项的章节:国家安全审查、投资促进制度、投资保护制度、针对外国投资者和外商投资企业与监管机构之间可能发生的争议进行处理的投诉协调处理机制。如果被审议通过,外国投资法将为中国境内的外商投资活动提供一个综合的监管框架。

该征求意见稿内容涉及的变化重大,一旦通过将会对市场造成潜在的革命性影响,因此,虽然其只是“征求意见稿”,但已经对许多市场参与者在中国的投资决策产生了影响,包括评估投资机遇和交易结构等方面。香港证券交易所甚至要求在中国境内有业务运营的上市申请人就该征求意见稿一旦通过会对其造成的影响提供风险因素分析。

然而,种种迹象也表明,该征求意见稿尚处于初期阶段。一方面,三资企业法均为全国人大——中国最高立法机关审议通过,所以外国投资法须同样由全国人大或至少由其常委会颁布,但该征求意见稿仍处于商务部起草阶段,商务部仅为国务院下属的一个部门。在其成为法律前,它还须要经过多个阶段的审议、修改与表决。另一方面,已发布的征求意见稿还尚不完整。第158条留为空白,该条文的标题显示此处将补充协议控制处理的相关规定。商务部没有具体起草前述规定的内容,而是在其征求意见稿说明中对这一特别敏感的问题提出了可能采用的处理方法,征求公众意见。

更为适度与实用的方式:备案制

在国庆假期后,正如市场所见,中国政府并没有通过一部全面规范的外国投资法来整体取代现行的三资企业法,而是决定采取了更为适度与具有可实操性的方式,在将对现有整套法律法规体系的影响降为最小的基础上,有效地向大部分外国投资者在中国的外商投资行为提供了准入前国民待遇。这是通过以下三个步骤实现的:

  • 对三资企业法的修订:2016年9月3日,全国人大常委会做出了修改三资企业法的决定[1]。每部三资企业法都各自增加了一条,条文内容大体一致,即境外投资者举办外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业时,如果不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,对于三资企业法相关条文所规定的审批事项,适用备案管理而不再进行审批。国家规定的特别管理措施由国务院发布或批准发布。前述修改将在2016年10月1日起生效。这一修订为外商投资企业备案制奠定了法律基础,也为国务院颁布特别管理措施(即外商投资“负面清单”)提供了法律依据。

  • 商务部发布的备案办法:2016年9月3日,商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》公开征求意见。其后2016年10月8日,《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)在接受公众意见的基础上进行部分修改后,正式颁布并开始施行。暂行办法具体规定了备案制度适用的范围、备案的时间、备案的程序、备案的信息要求与备案的主管部门等内容。

  • “负面清单”:因为外商投资企业备案制度只适用于不涉及“负面清单”的投资事项,所以负面清单的具体内容对于本次改革而言尤为重要,它将表明改革的深度和简政的实效。因此,这也可能是最受市场期待的内容。根据2016年10月8日发改委和商务部2016年第22号公告,特别管理措施的内容包括《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定。由于主管部门只是引用了已有目录中的限制规定,而不是重新起草清单,这个公告稍有些打破市场的原有预期,但事实上,这种方式在当前的情况下很合情合理。编制适用于全国范围的负面清单需要大量时间,并且目前中国与美国和欧盟的双边投资条约的谈判正在进行中,在谈判完结后根据双方最终签署的条约内容再编制负面清单显得更为适宜。从清单实质内容的角度而言,2015年目录中的限制内容与目前在四个自贸区实施的负面清单大体一致。即使在目前这个时点编制完成一个新的清单,它可能与2015年目录中的限制内容并不会有显著的不同。

外商投资企业备案制度的若干特点

  • 适用范围

如上所述,外商投资企业的设立与变更原则上都适用《暂行办法》,但涉及负面清单里列明的除外。但值得注意的是,根据发改委和商务部2016年第22号公告,涉及外国投资者并购境内企业的,将按现行有关规定执行,仍需要商委的事先审批。现行有关规定主要包括《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号,业界广泛称为“10号文”)。这意味着外商投资企业备案制度只适用于绿地投资,而不适用于外国投资者并购境内企业。但通过商委批准以并购方式成立的中外合资企业等,其后发生的后续变更事项,例如外国投资者对前述企业的增资,如不涉及特别管理措施的,也不再需要进行审批。

  • 备案时间

关于外商投资企业的设立及其后续变更,外国投资者或外商投资企业可以在其成立和/或发生变更事项之前或之后30日进行备案。并且企业变更事项的生效时间应在其有关公司决议作出之时,而不是在其备案完成之时。这是本次外商投资企业备案制度改革最大的亮点,因为它使得这次备案制真正实行了“事后备案”,而不是事实上简单化或变相的“审批”。

  • 投资项目的发改委批准?

在原有的审批制度下,外商投资的企业实体设立和变更需要商委的审批,而投资项目的建设则需要发改委的批准。外商投资企业一般情况均为进行某些“投资项目”而设立。因此,在实践操作中,在申请建立外商投资企业时,外国投资者通常需要在申请商委审批前,先获得发改委关于投资项目的批准[2],在商委批准后再进行工商登记并取得营业执照。随着外商投资企业备案制度的改革,负面清单外的外商投资企业设立(绿地投资)不再需要商委的审批,那么是否还需要发改委的批准呢?根据工商主管部门的相关通知,我们理解外国投资者可以直接申请工商登记,而不需要将发改委的批准作为前置条件。如果投资项目需要办理发改委的核准与备案的,可以在外商投资企业设立之后再行申请。

在外商投资企业设立后, 需要发改委备案或核准的投资项目范围是什么?在原有的规定中,内资企业在某些特定领域的项目投资,以及外商投资企业在所有领域的项目投资,都需要发改委的备案或核准。这一点体现在《政府核准的投资项目目录(2014年版)》中。这一目录目前仍然有效,但我们理解也在修订之中,我们预计在修订之后,外商投资企业与内资企业在项目的投资建设方面将适用大体一致的核准和备案要求。[3] [4]

  • 协议控制(VIE)?

与外国投资法征求意见稿不同,本轮改革中并没有引入关于VIE结构监管方面的新规定。因此,目前使用VIE结构的所有企业仍可保持现状,而且至少单从理论层面而言,如果投资领域仍属于禁止或限制外商投资的,外国投资者还可以通过新签VIE相关协议的安排对内资企业进行控制,但需注意的是VIE结构中存在固有的监管风险,其中包括中国政府对于VIE的监管态度将有可能改变的风险。

在这方面,我们注意到在商务部公布的暂行办法中引入了“实际控制人”的概念,并要求在外商投资企业设立备案时,提交所有投资人的实际控制人信息;其后如果涉及外商投资企业实际控制人变更的,企业也需要申请变更备案。实际控制人指直接或者间接通过股权、合同、信托或其他方式控制外国投资企业或其外国投资者的自然人、企业、政府机构或国际组织。可以合理推断的是,通过备案系统采集的信息可能用作制定关于中国人实际控制的外商投资企业的新规的基础。然而,鉴于目前外国投资者已享有准入前国民待遇,从改革的趋势来看,我们可以预期的是外商投资负面清单中的限制将逐渐削减,从而外国投资者不得不利用VIE结构规避准入壁垒的需要也会越来越少。

展望:改革尚未完成

如上所述,本次改革实施的备案制度改革是一种适度和实用的方式,它将对现有整套法律法规体系的影响控制到了最小范围,同时又高效地消减了大部分外商投资的审批要求,并为外国投资者提供了准入前国民待遇。然而,改革尚未完成。许多外国投资法征求意见稿中打算解决的问题目前仍悬而未决。外商投资企业除了需适用公司法等相关规定之外,仍受到三资企业法的约束,从而可能导致在适用两套法律中的潜在冲突。通过并购内资企业的方式在境内设立外商投资企业仍需要商委的审批,但是为什么并购的方式需要与绿地投资的新设方式区别对待,似乎没有明显的理由。全面适用于所有外商投资的国家安全审查制度也亟待出台。[5]

我们认为,制定一部全面的外国投资法,废除三资企业法和诸多适用于外资企业的部门规章制度,并系统规范国家安全审查与外国投资促进和保护等问题,仍应是改革的方向。不过,随着外商投资企业备案制度的出台,立即颁布前述法律的紧迫性得到缓解,立法机关可在双边投资条约谈判结束后的更适当时机,从全国外商投资企业备案制度的实施中积累更多经验后,再行发布我们期待中的外国投资法。

注:本文是2016年10月12日以英文发表的China Amends Its Foreign Investment Approvals: A New Era for the PRC Foreign Investment Regulation Regime 的中文翻译。

 

[1]另有第四部法律《台湾同胞投资保护法》,同时以相同的方式被修订,加入了内容大体一致的一条规定。

[2]例外的是,根据国家发改委在2004年发布的问答,外国投资者对不涉及固定资产投资的服务和贸易行业的投资不需要国家发改委批准。

[3]值得注意的是,目前在自贸区试验区试点中,已停止实施外商投资项目核准(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)。

[4]目前,发改委对内资企业与外商投资企业的项目投资备案/核准适用不同的规定。但这方面的改革已在推进中,2015年,国务院法制办公室发布了《政府核准和备案投资项目管理条例(征求意见稿)》公开征求意见。一经施行,管理条例将适用于所有需要政府核准/备案的投资项目,包括内资企业与外商投资企业在中国境内的投资项目,以及境内企业到海外投资的项目。这一改革将进一步缩小内资企业与外商投资企业的待遇差别。

[5]现行的制度中,2011年颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》只适用于并购境内企业的情形,而不适用于绿地投资的方式。2015年国务院办公厅颁布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,只适用于在自由贸易区内的绿地投资与外资并购。

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责编 | Wendy

编辑 | Angie

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原文标题:中国改革其外商投资审批制度:中国外商投资管理体制的新时代

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