法律专家详解担保法律实操策略——首届“担保与金融法律实践创新”论坛手记

作者 | 泰和泰(上海)律师事务所  智合法律新媒体

来源 | 泰和泰(上海)律师事务所  智合法律新媒体


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

担保物权制度是罗马法创设的一项极为重要且沿用至今的民法制度,因为设置担保物权是确保融资安全、交易安全的重要法律措施。随着经济的高速发展,各种新的担保或类担保交易模式不断衍生,担保物权制度已由传统的保全型转变为金融媒介型,而担保相关的法律却显滞后。

在我国民法典编纂的大背景下,2016年12月2日,由中国民主建国会浦东新区金融与航运委员会主办,泰和泰(上海)律师事务所承办的“担保与金融法律实践与创新”高峰论坛在上海建国宾馆成功举办。本次论坛汇聚了理论界和实务界的法学专家、司法实务工作者、银行、财税、律师、各类金融及与担保有关的机构、企业等,紧紧围绕担保与金融法律实践与创新中的各类问题进行了广泛且有深度的精彩探讨。

本次论坛的一大亮点是,会上举行了由南京财经大学法学院、泰和泰(上海)律师事务所、华设资产管理(上海)有限公司、上海泓典投资管理有限公司共同发起设立的“金融担保法律研究中心”揭牌仪式。该中心汇聚了担保方面的法律专家、税务专家、投行专家、投资专家、行业分析、商业精英,将围绕金融担保法律前沿进行深入研究、有效助解担保实务问题,并将会把所研究的成果积极与社会各界交流。

image001

司法实践如何处理新型担保问题?

上半场

本次“担保与金融法律实践与创新”论坛的上半场由泰和泰(上海)律师事务所海宝律师主持,由中国民主建国会浦东新区委员会的宋骏昌先生和泰和泰律师事务所高级合伙人韩颖梅律师分别致词。

image002

民建上海浦东新区委宋骏昌表示,担保作为保障交易安全、融资安全的重要的法律手段与措施,本次论坛以此为主题,完全切合上海作为国际金融中心建设这一大的背景。鼓励大家以担保为题,研究拓展金融创新!为上海经济、金融发展贡献力量。

image003

泰和泰律师事务所高级合伙人韩颖梅律师表示,为解决如何在金融与资本市场业务中构建最优的担保架构及措施,以及如何应对各类担保所产生的法律后果等诸多担保实务问题,需要担保界人士共同努力,以推动社会经济发展。泰和泰成立的专业担保法律服务团队及发起成立的“金融担保法律研究中心”即是希翼为此提供专业价值的法律支撑。

致词后,论坛进入上半场嘉宾主旨发言环节,北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、上海市高级人民法院金融审判庭董庶法官、中国人民银行征信中心杨基栋女士分别就与担保相关的话题进行了精彩演讲与论述。

image004北京航空航天大学法学院  刘保玉教授

刘教授以《担保物权制度:理解适用·规则完善》为题,就担保领域十个典型问题进行了深刻的剖析。我国《担保法》中关于物的担保的规定存在不少错误与疏漏,《担保法解释》对其有所改进。2007年颁行的《物权法》对担保物权制度作出了系统、完整的规定,其中不乏制度设计的亮点与创新,但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则方面也仍存在疏漏和值得推敲之处,不少规定在适用中还需进一步细化和完善。现实生活中大量出现法律之外的其他规范性文件所规定的“特别法上的担保物权”和并无规范性文件依据但颇具应用价值的“非典型担保,也对物权法定原则的缓和适用提出了迫切需求。

最高法院近年拟定的司法解释草案中,对于特殊担保拟采区分原则解决,即:原则上只承认合同效力,不认可物权效力(优先受偿权)。刘教授建议将“行政法规”、“习惯”纳入可创设物权的法源之中;将《物权法》第223条第(七)项封闭性的兜底条款修改为开放性的规定。至于是否规定“法律、行政法规没有规定,但符合物权的特性并能以适当方式公示的权利,视为物权”的情况,可以再做斟酌。

关于“流质条款”、“流押条款”以及以物抵债约定的效力问题,刘教授主张,为减少抵押权、质权实现的成本,未来民法典中可以有条件地承认此类条款的效力,其条件是:不得损害其他债权人的利益。否则,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议(参照《物权法》第195条的规定)。

目前有关部门制作的格式“他项权利证书”中抵押、质押所担保的“债权数额”栏目,只记载债权的本金,不做其他记载。对利息、违约金、实现担保物权的费用等,债权人有无优先受偿权?多数地方的法院不支持(仲裁机构则多有支持)。导致一些地方的担保机构不得不采用“最高额担保合同”处理。刘教授主张:登记证书应改进记载格式;目前情况下,仅是关于本金数额的记载,而非对担保范围的限定,故此,应当依据合同和法律的规定,认定担保权人对全部债权均有优先受偿权。

image005上海市高级人民法院金融庭审判员  董庶

董法官从《新时期司法中的担保法律新问题》入手,结合以下四个方面,从审判实务及理论、相关案例进行了细致的分析,观点独到:

(一)最高额抵押登记引发的主义之争;
(二)向共同保证人主张是否导致主债务时效中断;
(三)欠缺基础的未来应收账款质押效力;
(四)回购请求权的行使方式。

在连带共同保证中,由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任,所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利,都是债权人要求保证人承担保证责任的行为,其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说,债权人向保证人中任何一人主张权利的行为,应当视为债权人已向其主张了权利。从法理而言,担保人一旦被主张,即起算保证诉讼时效,承担责任后享有追偿权,主债务人不能以其对于债权人的诉讼时效抗辩对抗保证人。

未来债权必需具备法律上的稳定收益的特点,否则不得作为应收账款质押。未来应收款:一是,现在已经有基础法律关系的,仅依某一事实(如行为或事件经过)即发生债权。比如赠与、保险。二是,狭义的未来债权,它则是指产生债权的基础法律关系也不存在,需要通过缔结合同才发生的应收款。

image006中国人民银行征信中心  杨基栋

2007年10月,根据《物权法》授权,建成应收账款质押登记公示系统;
2009年7月,响应租赁业界需求,建成融资租赁登记公示系统;
2012年4月,启动动产融资统一登记公示在天津先行先试工作;
2013年1月,在两个登记系统的基础上建设中征动产融资统一登记平台;
2014年6月,中征动产融资统一登记平台提供10余种登记服务。

目前,已有15107家机构注册为系统登记用户(常用户)。其中,金融机构6542家,包括全国性商业银行、城市商业银行、外资银行、村镇银行、财务公司、金融租赁公司、信托公司、贷款公司等;非金融机构8565家,包括各类企业(如,担保公司、典当公司、保理公司,外商和内资租赁公司等)、事业单位等。

登记的目的在于提醒第三人注意动产担保物权状况,登记机构不对登记的内容进行实质性审查。

杨女士从动产融资登记的法律问题切入,结合我国现有动产融资登记实践,介绍了人民银行征信中心动产融资登记业务发展、服务范围、服务特点、理念、登记系统功能、登记服务成效,应收账款质押、融资租赁登记、保证金、存货、仓单质押登记情况,登记中心的发展趋势等,为更好推动动产融资,解决中小企业融资难提供了更多的借鉴。

担保领域的增值税如何计算?

下半场

下半场由泰和泰(上海)律师事务所高级合伙人徐大鹏主持,来自致同会计师事务所税务总监王超女士、南京财经大学法学院院长董学立、泰和泰(上海)律师事务所执行合伙人王振华分别从各自领域围绕担保法律及所涉问题进行剖析。

image007致同会计师事务所税务总监  王超

王先生以《担保领域涉税热点问题概览》为题,从财税角度介绍了担保机构分类及相关资质,并就担保企业及担保业务过程中所涉增值税热点问题及企业所得税热点问题进行详细论述。

担保机构分类分为融资性担保机构、非融资性担保机构。融资性担保机构指的是依法设立,经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司,需要《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》,承接融资担保业务,包括贷款担保、票据承兑担保等。非融资性担保机构指的是在中华人民共和国行政区域内依法设立,但未取得《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》,实际在为法人及自然人提供业务的机构,不需要前置审批,担保业务比较局限,一般为给被担保人融资以外的其他行为提供的担保服务。比如诉讼保全担保、工程履约担保等。

《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》“36号公告”- 财税[2016] 36号 - 附件3  (二十四)规定,同时符合下列条件的担保机构从事中小企业信用担保或者再担保业务取得的收入(不含信用评级、咨询、培训等收入)3年内免征增值税:

已取得融资性担保机构经营许可证;
实收资本 ≥ 2000万元;
平均年担保费率 ≤ 银行同期贷款基准利率的50%;
连续合规经营2年以上,资金主要用于担保业务,具备健全的内部管理制度和担保能力;
累计担保贷款额(中小企业)≥ 2年累计担保业务总额的80%;
累计担保贷款额(单笔800万元以下)≥ 2年累计担保业务总额的50%;
担保余额(对单个受保企业)≤ 实收资本总额的10%;
平均单笔担保责任金额 ≤ 3000万元人民;
担保责任余额 ≥ 净资产的3倍;代偿率 ≤ 2%。

image008

南京财经大学法学院 董学立教授 院长

董教授围绕我国担保物权法的结构缺陷及克服之道,从我国意定动产担保物权的立法分类,担保及公示方式着手,提出我国动产担保物权统一登记制度的结构性缺失,与不动产统一登记制度相比,同样重要和必要的动产担保物权一统登记制度,却没有得到物权法的同等关注:

其一,该法没有设专条确认和强调建立统一的动产担保物权登记制度;

其二,该法对各类动产担保物权的个别登记再予确认,以此沿袭并强化了动产担保物权的个别登记制度。

基于上述原由,导致出现:各说各事,遇事说事,遗漏大事,难成一事的动产担保物权之现状。

董教授进而提出,建议我国能够实现一元化的动产担保物权立法模式,即:以一元的动产担保概念体系如“动产担保物、动产担保物权、担保物权人、担保人、债务人”,以及统一规定动产担保物权的“设定、公示、效立、次序、实现、消灭”等,所形成的一整套单一的动产担保物权概念术语体系和动产担保物权法制模式。真正实现中国动产担保物权制度的现代化。

image009泰和泰(上海)律师事务所执行合伙人  王振华律师

王振华律师就律师实务当中如何助解担保中的“担而不保”、“只担不保”现象提出相应的解决办法,以两个典型案件为例,提出担保专业律师除精通法律外,也应当对融资事务所涉行业有必要了解,且对商业逻辑、理念有一定认知;只有这样,才能全面精准的为客户提供切合实际的担保架构,解决机制与办法。

信用保证保险是现代保险中的一类新兴业务,它承保的是信用风险,补偿因信用风险给权利人造成的经济损失。根据业务的不同分为信用保险和保证保险两种类型。在当下金融市场化的过程中,信用作为金融的基础扮演了重要的角色,尤其是在深入和多层次资本市场的持续完善等方面起着重要作用。为了鼓励保险公司发展信用保证保险,国务院特别出台了以下政策:

(1)2014年6月,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要2014-2020》
明确提出推进重点领域诚信建设、加强诚信教育与诚信文化建设、加快推进信用信息系统建设和应用、完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制。
(2)2014年8月,国务院发布《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》
明确提出发展信用保证保险机构、加快发展个人消费贷款保证保险、小微企业贷款保证保险、探索债券保险。

(3)2015年1月,保监会等五部委下发的《大力发展信用保证保险服务和支持小微企业的指导意见》

 

强调发挥政府推动作用,形成政策合力,给予从事小微企业经营和服务的保险公司在银保合作、征信系统开放等方面的政策支持。强调了信用保证保险融资增信功能,明确了服务小微企业的重点领域、经营模式、产品创新、增值服务等方面内容。

(4)2015年5月,国务院印发的《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》。

如何破解担保实务困境

观点互动

互动环节,在泰和泰(上海)律师事务所高级合伙人李鹏主持下,来宾与演讲嘉宾围绕我国民法典编纂的大背景之下,在国家鼓励“双创”这一大的政策引导之下,更需要这些精通担保法律的专业机构及人士、从事担保实务的大伽们,不断进行创新,为解决中小企业融资难,为融资安全,交易安全提供更多的解决之道!嘉宾与观众热情互动,亮点频出!精彩纷呈!

image014 A

___________________

责编 | Wendy

编辑 | Angie

分类 | 原创

投稿请联系微信:txqm33 / wjx-Wa,点击获取原创团队加入标准”
转载请在后台输入“转载” ,或点击获取“转载须知”

 邮箱:tougao@zhihedongfang.com