商务部:中国在WTO起诉美国欧盟反倾销替代国做法

作者 | 吴小琛  浩天信和律师事务所 整理 | 毛姗姗 来源 | 商务部官网;浩天信和律师事务所(ID:hylandslaw)

 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

2016年12月12日,中国就美国、欧盟对华反倾销替代国”做法,先后提出世贸组织争端解决机制下的磋商请求,正式启动世贸组织争端解决程序。

商务部新闻发言人就此发表谈话表示,“《中国加入世贸组织议定书》第15条允许其他世贸组织成员在对华反倾销调查中使用‘替代国’做法,但明确要求在中国加入世贸组织15年后,即2016年12月11日终止。随着15年期限的到来,其他世贸组织成员应立即停止依据《中国加入世贸组织议定书》第15条在对华反倾销调查中使用‘替代国’做法,这是所有世贸组织成员必须履行的国际义务。”

新闻发言人指出,“中方此前已在多双边场合与相关世贸组织成员认真沟通,敦促其善意履行义务,按期终止反倾销‘替代国’做法。但令人遗憾的是,美国、欧盟迄今没有履行义务。美国、欧盟都是对中国采取反倾销措施最多的世贸组织成员之一,调查机关使用“替代国”做法导致人为提高中国企业的反倾销税率,对中国相关行业出口和就业造成了严重影响。”

看到这里,非国际经济法专业人士可能会有些迷糊,“替代国”指的是什么?中国入世议定书第15条的争议点又在哪里?

“替代国”制度

替代国”制度,也被称为“类比国”制度,是指当一个国家被视为“非市场经济国家”时,则必须采用实行市场经济的它国价格来确定其出口产品的“正常价值”的一种制度。该被采用的市场经济国家则被称为“替代国”。

中国在90年代和美国谈入市协议时,并不被西方所承认是一个“市场经济”国家,很长一段时间,西方媒体一面看着中国快速增长的GDP,另一面否认中国是“市场经济”。在入市时,中国同时签订了《中国入世议定书》。

《中国入世议定书》第15条及争议

《中国入世议定书》第15条,确定补贴和倾销时的价格可比性:

“GATT1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(“《反倾销协定》”)以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序,并应符合下列规定:

(a)在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时,该WTO进口成员应依据下列规则,使用接受调查产业的中国价格或成本,或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法:

(i)如受调查的生产者能够明确证明,生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员在确定价格可比性时,应使用受调查产业的中国价格或成本;

(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。

(d)一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体,则(a)项的规定即应终止,但截至加入之日,该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何,(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止。此外,如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件,则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。

也即到2016年12月11日,该条已经终止,但不久前,各种关于该条款的解释纷至沓来,尤其以部分美国律师提出的“仅(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止”的文字解释尘嚣日上,混淆视听。

为什么有理由说中方的理解才是正确的?

浩天信和律师事务所吴小琛律师当年亲历了其中部分谈判过程,其对谈判过程的回顾,将有助于我们对于《中国入世议定书》第15条的理解。

1999年中美双方密集谈判关于中国入世的双边协议,从1999年2月8日中美开始第19轮双边磋商,到1999年11月15日,中美完成第25轮双边磋商,最终达成协议。在7轮谈判中关于议定书部分,均涉及如何表述反倾销问题。从文件形成过程中,我们看到文字从简单维持美国现行反倾销法律,到确定中国的毕业条款及毕业时间,双方经历了艰苦的谈判,协议达成了双方真实的意思表示。

01

1999年2月11日,美国向中国提出一揽子要件(草案)。其中关于议定书内容,美方提出“继续实施美国的贸易规则”,希望达成:允许WTO成员在进行反倾销调查时,视情况对中国使用替代的方法,但同时承认一种可能性,即这种方式不一定适用于某些特定的部门或行业。这个表述基于美国国内法和反倾销实践,即美国反倾销案件判例视中国为非市场经济,采用替代国计算中国的正常价值。同时,美国法律中规定了“市场导向行业”,允许中国企业在任何反倾销案件中主张市场导向。如果中国的主张胜出,美国商务部可以采用中国的国内成本和价格(虽然中国企业没有成功的案例)。

02

1999年3月27日,美方就议定书反倾销部分提出具体建议,放弃了原主张的简单论述,就反倾销问题,取题目“在确定倾销和补贴时的价格比较”,其中:

(1)在反倾销程序中,进口WTO成员可以使用不是严格和中国国内价格和成本进行比较的价格比较方法。如果这个方法是基于替代国家的结构价格,进口WTO成员应该使用被调查企业的实际支付的进口价格,只要该价格具有代表性并且是市场确定的。

(2)不论上述(1)的规定,如果被调查的生产者能够明确地表明,受调查产品的生产、制造和销售中,市场经济条件具备,则进口成员方可以使用中国的价格和成本。

(4)进口WTO 成员应该通知反倾销委员会他们的做法。

该项条款的提出,首先援引了WTO反倾销协议中“严格比较”的概念,同时,将美国反倾销替代国生产要素可以采用实际进口价格的实践做法纳入了条款,其中(2)项的生产者市场经济待遇突破了美国法律的要求,但与当时欧盟给予中国部分企业市场经济待遇的做法吻合。

03

1999年3月29日,美方又提出了修改后的条款:

(1)在按照1994年GATT第六条和WTO反倾销协议确定比较价格时,在下列原则基础上,进口WTO成员既可以使用所调查产业的中国价格或成本,也可以使用并不严格基于中国国内价格或成本的比较方法:

  如果受调查的生产者能够明确地表明,在受调查产品的生产、制造和销售过程中,制造该产品的产业具备市场经济条件,那么,进口WTO成员在确定比较价格时,必须使用受调查产业中的中国价格或成本;

如果受调查的生产者无法明确地表明,在受调查产品的生产、制造和销售过程中,制造该产品的产业具备市场经济条件,那么,进口WTO成员可以使用并不严格基于中国国内价格或成本的比较方法。

(3)进口WTO成员应向反倾销委员会通报采用的比较方法。

(4)在议定书生效后的5年内,进口WTO成员将就是否仍必要继续使用上述第(1)段描述的方法进行审议。

中方在谈判过程中就第(4)点提出的反建议是“第(1)条的规定应该在中国加入WTO之日起的第五年的第一天终止”。

这个修改明确了WTO适用性,即未来议定书中的反倾销条款涉及的是关于1994年GATT第6条和反倾销协议,同时将生产者市场经济回到美国国内法规定的市场经济导向行业。最为重要的是,双方开始讨论类似“毕业条款”,美方提出可以在中国入世5年后进行审议,中方反建议提出中国入世5年后取消该条款。

04

1999年4月8日,美国贸易代表办公室公布“中国在市场准入及议定书方面的承诺”,其中,关于在议定书和工作组报告中的承诺具体条款:

2、反倾销和补贴中的做法中提到,“美国和中国同意,在今后的反倾销案件中,美国将维持现行反倾销调查中的替代价格做法(把中国视为非市场经济)。虽然这一条款的过渡期仍在讨论中,但就实质内容达成协议可为美国产业提供必要的保证,保护他们不受不公平交易的进口产品的损害”。

美方的申请明确提出了议定书中反倾销条款的“过渡期”问题,为后面的谈判奠定了谈判基础。

05

1999年4月22日,中方在北京向美方提出“在决定倾销过程中的价格比较”,中国代表承认,在根据1994年GATT第六条和反倾销协议进行价格比较过程中,有时会发生困难。在此情况下,WTO成员进口方只要能够明确证明,就有关产品的制造、生产或销售而言,中国生产同类产品的工业市场机制不起作用,那么在此条件下,该进口方可以引用反倾销协议第2.7条的规定。

中方提出的该项主张,实际上是限制使用美国国内法或判例,实现举证责任倒置,即WTO成员进口方需要证明中国的企业或行业市场机制不起作用,才可以不严格比较。而美国现行的做法是已经认定中国不是市场经济,除非中国的企业可以证明市场经济导向,才可以使用中国的价格和成本。上述主张是中国在谈判过程中的主动出击,在《中国加入世界贸易组织谈判文件资料选编》中,笔者没有发现美方关于这一建议的任何回复或答复。

06

1999年5月,北约轰炸中国驻南斯拉夫使馆,中美谈判中断。到1999年8月,在美国政府多次要求中美恢复谈判的前提下,中方提出很多合理要求。1999年9月12日,在新西兰奥克兰亚太经合组织会议上,中美恢复谈判,美国向中国提供的文件中说明:关于确定倾销的价格比较文字之前双方同意。美国准备就在反倾销调查中使用特殊方法时,中国经济具体产业部门或者整个中国经济的毕业条款进行讨论。

这是中美双方首次就反倾销条款提出“毕业条款“概念。之前提出的过渡期被毕业条款所取代,双方有愿望就反倾销中特殊的替代国做法等谈判毕业条款。

07

1999年9月13日,中国对外贸易经济合作部部长石广生在与美国贸易代表巴舍夫斯基会谈时,对美方9月12日文件的回应:

中方不接受在议定书中设立歧视性的反倾销条款,理由是这些条款是歧视性的,是违反WTO规则的。WTO中有正常的反倾销条款,如果我们要求“日落条款”,那么这个日落条款的生效之日,就要在中国加入WTO之时。

这是中国政府关于反倾销条款的首次政治性表态,之前谈判主要集中在技术性文字描述,这次中国政府提出了“歧视性反倾销条款”的政治主张,向美国方面发出强烈的信号,即中国不接受原来谈判中制定的反倾销条款。

08

1999年11月3日,美国在关于结束中美双边WTO谈判一揽子建议中,“非市场经济反倾销”提出,美国准备就中国经济具体产业部门或整个经济从该条款中毕业出来的程序展开讨论。1999年11月11日,美方向中方提出的一揽子协议中,重复了11月3日的建议,即美国准备就中国经济具体产业部门或整个经济从该条款中毕业出来的程序展开讨论。1999年11月12日晚,美方对结束WTO双边一揽子协议的立场中再次重复,美国准备就中国经济具体产业部门或整个经济从该条款中毕业出来的程序展开讨论。

上述的描述,确定了中美在协议中必须包含毕业条款的程序或方式,为谈判确定了坚实的基础。

09

1999年11月10日至15日,中美双方经过六天六夜的谈判,最终达成了协议。1999年11月12日,中方一揽子建议中关于反倾销条款,中方要求必须有明确的取消时间,最长不超过3年。

中方主动出击,提出3年的期限,为协议中规定取消不接受中国价格和成本的反倾销做法设定了第一个期限。3年时间期限,为如何谈判毕业条款,如何设定毕业条款提出了中国的时间期限理论,引导美国在后续谈判中谈期限。

10

1999年11月13日下午,美方对结束WTO双边一揽子协议提出的立场是“一旦中国按照进口国国内立法的标准建立起市场经济,本条款将完全取消(thisprovision will be terminated in its entirety)。无论如何,非市场经济条款将在加入后20年终止。此外,只要中国根据进口国国内立法建立起市场经济,某一产业或部门是以市场为导向的,非市场经济条款将不再适用于该产业部门”。

美方在谈判中提出了20年的毕业条款,而且内容是完整的,即在中国加入世界贸易组织后,任何一个进口成员国国内法认定中国是市场经济,则关于反倾销价格比较的条款将完全取消。这可以是第一年,或者若干年。但是,无论如何,非市场经济条款将在加入后20年取消。按照第一段和第二段的理解,该取消是完全取消,且20年毕业后,该取消是无条件的,不存在部分取消,或者设定条件的取消。

11

1999年11月15日,中美双方签订中华人民共和国与美国市场准入协议。美国贸易代表办公室当日发布的“中美签订历史性贸易协定”中说明:

“中国和美国同意美国在未来的反倾销案件中可以维持目前采用的反倾销计算方法(视中国为非市场经济)。这个规定将在中国加入WTO后的15年内保持生效。”

根据美方的披露,我们可以了解到,中美双方最终谈判,在双方合意的协议中将20年的毕业期调整为15年,而不存在重新递加了任何前提条件。

回顾谈判历史可知,中方对于15条的理解符合协定的原意。正如商务部发言人所言,“中方提起世贸诉讼,维护自身合法权益和国际贸易规则的严肃性,合情、合理、合法。中方再次敦促尚未根据《中国加入世贸组织议定书》第15条按期终止对华反倾销‘替代国’做法的世贸组织成员,尽快履行义务。同时,中方保留在世贸组织规则项下的权利,坚决捍卫自身合法权益。”

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责编 | Sarah

编辑 | Angie

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原文标题 | 从1999年中美双边谈判回顾,理解中国入世议定书第15条的真实含义

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